При изучении инвестиционных положений в региональных торговых соглашениях обнаруживается постепенный переход от стабилизации инвестиционного режима и защиты иностранных инвестиций к предоставлению государствам более широкого правового пространства, в том числе для достижения целей устойчивого развития. С момента появления инвестиционных договоров в 1950–1960-х гг. эти инструменты традиционно использовались для предоставления гарантий иностранным инвесторам относительно стабильности и предсказуемости условий в государстве-получателе инвестиций. Инвестиционные соглашения задумывались как средство, с одной стороны, защиты, а с другой – привлечения прямых иностранных инвестиций (ПИИ). Обычно их целью было предотвращение злоупотребления суверенитетом государства. Однако зачастую эта цель преследовалась без должного учета аспектов развития, заложенных в государственных мерах. Тем не менее появление феномена, характеризуемого ЮНКТАД как «новое поколение» инвестиционной политики [1] – одновременно направленной на либерализацию и содействие инвестициям, с одной стороны, и охватывающей цели государственной и социальной политики, с другой, – постепенно приводит к видоизменению традиционной модели. В этом контексте, по мере выхода на первый план на международных форумах вопроса устойчивого развития, признание устойчивого и социально ответственного инвестирования в международных договорах также становится нормой. Определение термина «устойчивое инвестирование» в значительной степени отражает сущность устойчивого развития, рассмотренную в докладе Брундтланд 1987 г., а также в более свежих международных инструментах [2] . Следовательно, устойчивое инвестирование можно определить с учетом его положительного вклада в экономическое, социальное развитие и охрану окружающей среды в стране-реципиенте инвестиций, например, посредством соблюдения трудовых или экологических стандартов или применения методов устойчивого производства. Устойчивое инвестирование также может быть связано с отраслью производства, в которую направляются инвестиции, например отрасль чистых источников энергии или экологический туризм. Среди сложной мозаики инструментов инвестиционного регулирования мы обращаем наше внимание на инвестиционные положения в региональных торговых соглашениях (РТС), чтобы проанализировать их вклад в содействие устойчивому инвестированию. Ниже мы кратко рассмотрим некоторые общие механизмы их действия. Ограничения положений о защите инвестиций Раздел РТС, посвященный инвестициям, обычно содержит ряд обязательств, накладываемых на стран-участниц этого соглашения. Среди них – защита иностранных инвесторов от безвозмездного изъятия собственности государством, которая традиционно является одной из главных гарантий в международных инвестиционных соглашениях (МИС). Хотя в РТС заметно единство условий законной экспроприации и стандартов выплаты компенсаций, недавняя договорная практика свидетельствует о появлении нового подхода к обширности определения экспроприации. Более свежие соглашения имеют тенденцию к исключению из положений об экспроприации недискриминационных регулятивных действий, принимаемых государством в интересах легитимных целей общественного блага, таких как общественное здравоохранение, безопасность и окружающая среда. Это, в свою очередь, увеличивает перечень мер, которые может использовать принимающее государство, чтобы добиваться целей устойчивого развития без обязательной выплаты компенсации. Такие исключающие нормы обычно включены в РТС, подписанные после принятия США в 2004 г. своего типового двустороннего инвестиционного договора, и на сегодняшний день содержатся в положениях об экспроприации в половине современных РТС. Оговорки и механизмы отбора В дополнение к механизмам защиты инвестиций, содержащимся в традиционных двусторонних инвестиционных договорах, РТС также стремятся обеспечить либерализацию инвестиций, обязывая государства устранить препятствия для доступа на свой рынок. Несмотря на эти обязательства, стороны РТС могут удерживать свободу в принятии решений о допуске иностранных инвесторов, таким образом сохраняя право на выбор инвестиций соответствующего качества, в том числе с точки зрения своих целей устойчивого развития. С одной стороны, страны-участницы РТС могут сделать это, указав определенные отрасли промышленности или сферы услуг в оговорках или исключениях из обязательств договора, сохранив таким образом максимальную гибкость для внутреннего законодательства в этих сферах. С другой стороны, страны-участницы РТС могут сохранить гибкость регулирования с помощью механизмов внутреннего контроля или оценки, проводимых до поступления ПИИ на их территорию. Стоит отметить, что типовое международное соглашение по инвестициям для устойчивого развития, разработанное Международным институтом устойчивого развития (МИУР) [3] , поддерживает идею использования таких процессов в качестве средства оценки потенциальных экологических и социальных последствий предполагаемых инвестиций. Общие исключения и положения о «праве регулировать» Еще один способ достижения гибкости регулирования, которая может применяться для содействия устойчивому инвестированию, – это использование общих исключений. Такие положения оправдывают меры государства, которые в противном случае не соответствовали бы его обязательствам по РТС. Похожие исключения позволяют сторонам РТС внедрять программы, направленные в том числе на защиту жизни и здоровья человека, животных, растений или сохранение истощаемых природных ресурсов, без угрозы ответственности за нарушение соглашения. Перечень исключений зачастую схож со статьей XX Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 г. (ГАТТ-1994) или статьей XIV Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС), которые временами инкорпорированы (с учетом необходимых изменений) в тексты соглашений. Те РТС, которые распространяют применение общих исключений на инвестиционные положения (и в особенности РТС, подписанные Канадой и АСЕАН), также содержат вводную часть указанных положений ВТО с целью запретить завуалированное использование протекционистских мер посредством исключений. Помимо исключений ряд РТС (в разделах, посвященных инвестициям) содержит положения, подтверждающие, что договаривающиеся стороны имеют «право регулировать» инвестиции в пользу общественных интересов. Хотя формулировка таких положений направлена исключительно на сохранение пространства для регулирования и может использоваться в достижении целей устойчивого развития, она не содержит исключений и поэтому не оправдает мер, не соответствующих обязательствам сторон в сфере инвестиций. Содействие инвестициям и сотрудничество Многие РТС начинаются с преамбулы, отражающей цели договаривающихся сторон в области устойчивого развития. Упоминания устойчивого развития, окружающей среды, уровня жизни и других социальных вопросов встречаются часто и вносят действенный вклад в процесс интерпретации положений РТС при урегулировании споров между инвесторами и государствами. Большое количество РТС также содержит обязательства содействовать и способствовать инвестициям, обмену информацией, технической помощи и наращиванию потенциала, а также созданию совместных инициатив или институционализированных инвестиционных комитетов. Такие схемы содействия инвестициям могут быть направлены на дальнейшую либерализацию инвестиций и достижение определенных целей в области устойчивого развития. Стороны РТС могут, например, решить сотрудничать в сфере устойчивой торговли и инвестиционных возможностей или борьбы с коррупцией с учетом своих национальных приоритетов и доступных ресурсов. По большей части, однако, такие цели и положения имеют более или менее расплывчатые формулировки и их имплементация производится на усмотрение государств. Инвестиционные стимулы Внутренняя инвестиционная политика государств зачастую выходит за рамки описанных выше обязательств по содействию инвестициям, выдвигая конкретные стимулы в связи с деятельностью иностранных инвесторов, например в виде налоговых льгот. Так называемые поведенческие стимулирующие меры или требования для осуществления инвестиций ( performance requirements ) – т. е. требования, побуждающие инвесторов действовать особым образом в силу внутреннего регулирования или для получения выгодных льгот, – могут быть особенно эффективными в укреплении позитивных связей между инвестициями и сопутствующим местным развитием. Этого можно достичь, например, посредством поощрения развития местной инфраструктуры, создания рабочих мест, передачи технологий и ноу-хау или повышенного инвестирования в научно-исследовательские проекты. С помощью некоторых требований или стимулов государства-реципиенты могут также привлекать инвестиции в отрасли, способствующие устойчивому развитию, или возлагать на инвесторов обязательства по ответственному инвестированию, воздействуя таким образом на поведение иностранных инвесторов. Хотя правила регулирования субсидий или мер поддержки, связанных с инвестициями, редки, разделы РТС, посвященные инвестициям, достаточно часто запрещают ряд требований, выполнение которых необходимо для осуществления инвестиций, в том числе (при определенных обстоятельствах и в зависимости от формулировки положения) некоторые программы стимулирования инвестиций. Такой запрет требований можно найти больше чем в половине РТС, охватывающих инвестиции, иногда в форме инкорпорирования положений Соглашения ВТО по связанным с торговлей инвестиционным мерам (Соглашение по ТРИМс). Однако стоит отметить, что более детальные положения о требованиях для осуществления инвестиций, например изложенные в Североамериканском соглашении о свободной торговле (НАФТА), содержат дополнительные оговорки, в частности, в пользу экологических мер. Ссылки на стандарты и цели устойчивого развития Ряд РТС также содержит положения о поддержании или имплементации ряда общепризнанных международных стандартов для ответственного инвестирования. Некоторые РТС включают ссылки на основополагающие принципы в сфере труда, поощряют соблюдение стандартов корпоративной социальной ответственности или содействуют участию сторон РТС в соответствующих организациях. Также включаются ссылки на Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий или базовые нормы условий труда, принятые Международной организацией труда (МОТ). Кроме того, некоторые из более поздних РТС даже содержат прямые запреты на коррупционные действия. Такие меры политики полезны не только для гармонизации стандартов среди сторон РТС, но и в качестве сигнала потенциальным инвесторам, что они тоже несут ответственность в рамках инвестиционного режима – что, в частности, разрушает асимметрию, свойственную традиционной модели МИС. Положения такого типа также могут способствовать соблюдению применимых стандартов со стороны инвесторов, особенно если соответствующие стандарты непосредственно упоминаются в тексте, так же, как и последствия их нарушения. Однако упоминание конкретных стандартов остается нечастым в контексте МИС, а в отсутствие хорошо изложенных обязательств и минимальных требований – будь то в тексте соглашения или в подлежащем рассмотрению в арбитраже контракте, подписанном между государством-реципиентом и инвестором, – такие положения практически не подлежат принудительному исполнению в случае их нарушения. Цель соблюдения определенных социально значимых норм может также быть достигнута с помощью так называемых положений о «неснижении стандартов», которые запрещают сторонам смягчать национальные требования в отношении здоровья, безопасности, окружающей среды и условий труда с целью привлечения инвестиций. Хотя на практике смягчение требований может привести к росту ПИИ, искусственно повышая конкурентные преимущества государства, они также могут вызвать так называемую гонку уступок среди государств в отношении регулятивных норм. Чтобы предотвратить это, РТС часто содержат положения, признающие, что такие меры являются ненадлежащими в контексте инвестиций. Разделы об устойчивом развитии и дополнительные соглашения Несмотря на свою схожесть с двусторонними инвестиционными договорами, уникальность структуры РТС позволяет договаривающимся сторонам не только одновременно вести переговоры по правилам нескольких режимов (в особенности по торговле услугами, с которыми инвестиционные положения могут частично пересекаться), но и распространить эффект обязательств относительно содействия в вопросах устойчивого развития на ряд разделов, не связанных с инвестициями (в том числе торговлю товарами, интеллектуальную собственность и др.). Последние РТС с участием США, Канады и ЕС, например, часто отражают этот момент с помощью включения всеобъемлющих разделов об окружающей среде, трудовых отношениях и прозрачности. Более того, помимо самого текста РТС, положения об устойчивом развитии часто содержатся в дополнительных договоренностях или отдельных протоколах, используемых в качестве дополнений к РТС. В связи с этим можно упомянуть Североамериканское соглашение о сотрудничестве в области труда и Североамериканское соглашение о природоохранном сотрудничестве, которые являются дополнениями к НАФТА, или различные протоколы Сообщества развития Юга Африки (САДК), в частности по здравоохранению, энергии и противодействию коррупции. Прозрачность при разрешении споров между инвестором и принимающим государством Подавляющее большинство РТС в поддержку положениям о защите инвестиций предусматривают положения об урегулировании споров между инвесторами и государствами (чаще всего в форме международного арбитража). В ответ на широкую общественную критику этого механизма, в более поздних РТС отражены усилия по проведению необходимых реформ в сфере прозрачности процесса разрешения споров. РТС, заключенные после 2004 г. США, Канадой, Австралией и Новой Зеландией, содержат, в частности, самые далеко идущие обязательства относительно прозрачности процедур разрешения споров. Эти соглашения предусматривают обязательное опубликование основных документов и решений, открытый доступ к слушаниям, а также допустимость заявлений не участвующих в споре лиц ( amicus curiae ). Эти обязанности являются важнейшими элементами системы, в которой гражданское общество и иные заинтересованные лица могут внести весомый вклад в арбитражный процесс, особенно в отношении вопросов устойчивого развития. Выводы Анализ РТС открывает большое количество вариантов, которыми могут воспользоваться участники переговоров для обеспечения достижения целей устойчивых инвестиций. Ограничения положений о защите инвестиций, включение исключений и оговорок в пользу определенных целей политики, более ясные стратегии привлечения инвестиций и сотрудничества, а также ссылки на общепризнанные международные стандарты – все это представляет собой попытку найти столь необходимый баланс между защитой инвестиций и правовым пространством для развития. Разумеется, международные соглашения не могут обеспечить такой баланс единолично. Содержание национальных инвестиционных законов и индивидуальных контрактов между государством и иностранными инвесторами не менее важно. Необходимо чтобы все уровни инвестиционного режима отражали этот баланс, для того чтобы максимально увеличить потенциал сопутствующего положительного эффекта ПИИ для экономического и экологического развития. Более того, инвестиционный режим государства не находится в вакууме: модель устойчивого инвестирования также требует развития связей между политикой государства в сфере экономики, торговли, конкуренции и налогов. Принимая во внимание тот факт, что споры о мерах регулирования находятся в центре внимания международного арбитража (например, экологические меры в рамках НАФТА или недавние особо выдающиеся дела о мерах регулирования табачной продукции, связанных со здравоохранением), становится ясно, что государства постепенно приспосабливают свой подход к переговорам по инвестиционным положениям. Этот постепенный переход от стабилизации инвестиционного режима и защиты иностранных инвестиций к созданию более широкого правового пространства для развития является разрывом с прошлым в сфере, которая по большей части развивалась в изоляции от подобных вопросов. Марианна Нерушай – адвокат-стажер, выпускница Женевского университета [1] См. разработанные ЮНКТАД Основы инвестиционной политики в интересах устойчивого развития (ОИПИУР), онлайн: goo.gl/L6N9nx . [2] Международная комиссия по окружающей среде и развитию, «Report of the World Commission on Environment and Development: Our common future» (1987), стр. 37, онлайн: goo.gl/6lAjpF . Для ознакомления с дополнительными инструментами см. резолюции ООН A/RES/66/288 от 11 сентября 2012 г., A/RES/70/1 от 25 сентября 2015 г. и др. [3] Для ознакомления с типовым соглашением см.: goo.gl/prISbH . Подпишитесь на электронную рассылку «Мостов» - заполните эту форму .
Written by Марианна Нерушай